Le Bail emphytéotique au service de l'énergie solaire photovoltaïque

L’énergie solaire photovoltaïque désigne l’électricité produite par transformation d’une partie du rayonnement solaire avec une cellule photovoltaïque. Plusieurs cellules sont reliées entre elles sur un module solaire photovoltaïque ; Plusieurs modules sont regroupés pour former une installation solaire chez un particulier ou une centrale photovoltaïque qui alimente un réseau de distribution électrique.

Ces installations solaires ou centrales photovoltaïques peuvent être édifiées sur des terrains nus mais également sur des toitures.

L’installation photovoltaïque peut être réalisée directement par le propriétaire du terrain ou de la toiture. Cette situation ne pose pas de difficulté particulière si ce n’est la préparation d’un dossier d’urbanisme.

Cette installation peut également être réalisée par un opérateur sur la propriété d’autrui, notamment sur une toiture industrielle, un hangar agricole, une maison, la toiture d’un immeuble soumis au statut de la copropriété ou encore un terrain.
Dans cette hypothèse, l’opérateur va bénéficier de la jouissance pendant une durée déterminée de la toiture ou du terrain et édifier l’installation photovoltaïque en vue de vendre l’électricité. En contrepartie, il va verser au propriétaire une somme d’argent outre le retour de l’édifice dans le patrimoine du propriétaire du terrain ou de la maison en fin de contrat.

Hormis le cas où l’opérateur dispose de fonds propres ou de garanties externes, la mise en œuvre de ce type d’opération nécessite l’utilisation d’une technique juridique accordant des droits à l’opérateur pouvant être donnés en garantie à l’établissement prêteur qui va financer l’opération.

Parmi les contrats qui seraient susceptibles d’être utilisés pour l’édification d’une construction, le bail emphytéotique défini aux articles L451-1 et suivants du Code rural est le plus adapté.
En effet, le bail emphytéotique confère au locataire, et ce pendant toute la durée du bail, un droit réel sur le terrain loué et un droit de propriété sur les constructions qu’il édifie.
Ce droit réel et les constructions peuvent être hypothéqués. L’opérateur peut donc proposer de donner en garantie ce droit et les constructions pour obtenir le financement de l’opération.
Ce droit est également cessible dans l’hypothèse où la mission de l’opérateur consiste seulement en la mise en place des projets en vue de leur revente.

En contrepartie, le preneur paye au bailleur une redevance, un loyer dont le montant est négocié et indexé. En outre, il est en général convenu que les constructions reviennent en fin de bail au bailleur sans indemnité.

Ce retour des constructions s’analyse à l’égard du bailleur en un supplément de loyer et constitue donc un revenu foncier taxable lors du retour. Ce revenu pour être étalé conformément au droit commun.
En effet, le régime spécifique des baux à construction qui prévoit que l’impôt n’est dû que sur le prix de revient  sous déduction d’une décote de 8% par année de bail au-delà de la 18ème année et une exonération au-delà de la trentième année n’est pas applicable au bail emphytéotique.

Ce régime de faveur pousse certains praticiens à utiliser la technique du bail à construction pour la réalisation des centrales photovoltaïques. Cette pratique doit être condamnée dans la mesure où une centrale photovoltaïque ne constitue pas une construction au sens des dispositions des articles L251-1 et suivants du Code de la construction. Ainsi, un tel bail à construction pourrait être requalifié à l’initiative de l’administration en particulier à l’occasion du retour des constructions  au bailleur pour appliquer le régime de droit commun.

Lorsque la réalisation de cette opération concerne une toiture, pour pouvoir être publié à la Conservation des hypothèques, le bail emphytéotique doit être accompagné de la mise en place d’un état descriptif de division en volume, seul le volume constitué par la toiture étant loué à bail emphytéotique.

Il est indispensable de vous faire assister tout au long de la  mise en place d’un tel projet et la rédaction du contrat de bail. Le bail emphytéotique doit en effet être rédigé avec très grand soin pour éviter sa requalification en un bail ordinaire voire en un bail commercial. En outre, les charges et obligations des parties ainsi que les caractéristiques de la construction doivent être définies avec précision pour éviter toutes contestations.
Enfin, la réitération authentique du contrat devra être coordonnée avec un Notaire, pour sa publication à la Conservation des hypothèques compétente.